Адвокат по 159 УК РФ (отдельные аспекты защиты)
Адвокат Сергей Князькин , к.ю.н., имеет 25-летний успешный юридический опыт по защите граждан и должностных лиц по ст. 159 УК РФ (мошенничество). Он часто принимает участие в защите по резонансным делам, таким как защита Григория Грабового, заместителя директора Рособоронэкспорт, депутата Тамбовской обл. Думы Гурова, депутата Законодательного собрания Омской обл. Калимина, депутата Алтайского краевого Зак.собрания Игошина и др. Его коллега по цеху адвокат Евгений Ветлугин с 30-летним успешным юридическим стажем участвовал в резонансном деле по защите мэра Белоозерска Андрея Жданова (ч. 4 ст. 159 УК РФ).
Защита прав по ст. 159 УК РФ (мошенничество) имеет ряд особенностей, отличающих эту статью от остальных уголовных дел. Сотрудники полиции любят применять эту статью, если есть определенный заказ начальства на неугодного чиновника. Диспозиция статьи 159 УК РФ хищение имущества путем обмана или злоупотребления доверием - настолько размыта, что не составляет большого труда следователю сделать вывод о наличии в действиях обвиняемого этого состава преступления. В таких случаях для эффективной защиты большое значение имеет разбор и анализ всех нюансов обвинения.
Защита от обвинения участия в «организованной группе»
Как правило, статья 159 УК РФ сопряжена с обвинением участия лица в организованной группе лиц. Статья 35 УК РФ («Совершение преступления группой лиц, группой лиц по предварительному сговору, организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией)») гласит: «1. Преступление признается совершенным группой лиц, если в его совершении совместно участвовали два или более исполнителя без предварительного сговора. 2. Преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления».
Под организованной группой по ст. 159 УК РФ законодатель понимает «устойчивую группу лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений. Организованная группа отличается наличием в ее составе организатора (руководителя), стабильностью состава участников группы, распределением ролей между ними при подготовке к преступлению и непосредственном его совершении» (Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 декабря 2007 г. N 51 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате").
Поэтому следователь, а потом и суд обязаны указывать и обосновывать роль каждого участника группы и руководителя, что не всегда присутствует в обвинительном заключении и приговоре. Часто следователь допускает ошибки по времени взаимодействия одного участника организованной группы с другим, когда вменяет эпизод мошенничества с участником организованной группы, с которым обвиняемый еще не был знаком.
Поэтому адвокат должен четко знать все эпизоды обвинения по времени и месту их совершения, чтобы «разбить» обвинение, построенное на недоказанных обстоятельствах. Опытный адвокат может доказать, что обвинение участия клиента в организованной группе несостоятельно, поскольку следствие не доказало наличие самой организованной группы (не указан организатор (руководитель), отсутствуют доказательства предварительного сговора, отсутствуют доказательства распределения ролей между участниками организованной группы и т.д.
Защита по длящемуся и продолжаемому преступлению
Еще одной распространенной ошибкой следствия как досудебного, так и судебного является вменение нескольких эпизодов преступления вместо одного длящегося преступления. Этот прием используют следователи, чтобы усилить тяжесть обвинения и увеличить срок лишения свободы.
Так по делу Оборонэнерго в 2020 году заместителю директора вменили три эпизода хищения у Минобороны РФ по ч. 4 ст. 159 УК РФ путем заключения фиктивных договоров. На самом деле договора были составлены с одной и той же организацией по одним и тем же услугам. Практика по таким преступлениям свидетельствует, что такие действия необходимо квалифицировать как одно длящееся преступление, и это необходимо доказывать суду с применением аналогичных судебных решений (Определение Верховного Суда РФ от 06 августа 2019 г. № 5-УД19-89 несколько вмененных эпизодов расценены как одно продолжаемое преступление. Аналогичное решение принято Шестым кассационным судом общей юрисдикции в определении от 28 июля 2020 г. по делу № 77-1651/2020).
Понятие длящегося преступления было дано еще более полувека назад, но оно не потеряло актуальности и сейчас. В постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 4 марта 1929 г. (в редакции Пленума от 14 марта 1963 г.) длящимся преступлением считается «действие или бездействие, сопряженное с последующим длительным невыполнением обязанностей, возложенных на виновного законом под угрозой уголовного преследования».
Понятие длящегося и продолжаемого преступления даны в Приказе Генпрокуратуры России N 39, МВД России N 1070, МЧС России N 1021, Минюста России N 253, ФСБ России N 780, Минэкономразвития России N 353, ФСКН России N 399 от 29.12.2005 "О едином учете преступлений": «Под длящимся преступлением понимается совершение одного преступного деяния в течение определенного периода времени. Длящееся преступление складывается из ряда юридически тождественных деяний, объединенных единым умыслом, единством объекта посягательства и преступных последствий. То есть длящееся преступление невозможно разделить на разные составы преступлений в силу их схожести, единства цели и последствий (Постановление президиума Ростовского областного суда от 19.02.2015 N 44у-31/2015, Обзор апелляционной и кассационной практики по уголовным делам Пермского краевого суда за второе полугодие 2014 г. (утв. Президиумом Пермского краевого суда 13.03.2015).
Под единым продолжаемым преступлением по смыслу закона понимается общественно опасное деяние, состоящее из ряда тождественных преступных действий, охватываемых единым умыслом и направленных на достижение единой цели (Постановление Московского городского суда от 19.05.2016 N 4у-2304/2016, Постановление Московского городского суда от 15.04.2013 N 4у/2-2400, Постановление Московского городского суда от 27.07.2012 N 4у/2-6107)».
Квалификация обвинения по ст. 159 УК РФ вместо квалификации в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности
Достаточно часто следствие и суд квалифицируют обвинение по статье 159 УК РФ вместо квалификации преступления в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности (ст. 159.1 - 159.3, 159.5, 159.6, 160 и 165 УК РФ).
Дело в том, что законодатель в России запретил избирать меру пресечения в виде заключения под стражу за преступления в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, и в этой сфере преступлений санкции статей имеют значительно меньшие сроки лишения свободы по сравнению со ст. 159 УК РФ. Также отличие обвинения в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности от мошенничества по ст. 159 УК РФ заключается в том, что в первом случае обвиняемый может всегда прекратить уголовное преследование при полном возмещении ущерба, а при обвинении по ст. 159 УК РФ этого сделать не удастся.
Верховный Суд РФ дал разъяснение, в каких случаях необходимо квалифицировать обвинение в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности. В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 15.11.2016 N 48 "О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности" указано, что преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности совершены, «если они совершены индивидуальным предпринимателем в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности и (или) управлением принадлежащим ему имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности, либо если эти преступления совершены членом органа управления коммерческой организации в связи с осуществлением им полномочий по управлению организацией либо в связи с осуществлением коммерческой организацией предпринимательской или иной экономической деятельности, за исключением случаев, указанных в данной норме».
В п. 7 указанного Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.11.2016 N 48 говорится, что «При рассмотрении вопроса об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении подозреваемого или обвиняемого в преступлениях, предусмотренных частями 1 - 4 статьи 159, статьями 159.1 - 159.3, 159.5, 159.6, 160 и 165 УК РФ, суд должен выяснить, совершены ли эти преступления в сфере предпринимательской деятельности», пункт 16 изложенного Постановления Пленума Верховного Суда РФ гласит: «В случаях выполнения не всех или не в полном объеме действий, предусмотренных ст. 76.1 УК РФ, лицом, совершившим преступление небольшой или средней тяжести в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, его ходатайство о прекращении уголовного преследования по основаниям, предусмотренным ст. 75, 76 или 76.2 УК РФ, может быть удовлетворено судом при условии выполнения содержащихся в указанных нормах требований».
В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 03.10.2017 N 33 "О ходе выполнения судами Российской Федерации постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 ноября 2016 года N 48 "О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности" правоприменителю предписано «строго соблюдать положения части 1 ст. 108 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее - УПК РФ), устанавливающей запрет на применение меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении предпринимателей. При наличии обстоятельств, позволяющих избирать арест, в каждом случае обсуждать возможность применения иной, более мягкой, меры пресечения; 2. Обратить внимание судов на необходимость оценки мотивов, приведенных в ходатайствах о продлении срока содержания обвиняемых под стражей, учитывать правовую и фактическую сложность материалов уголовного дела о преступлениях в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, общую продолжительность досудебного производства по уголовному делу, а также эффективность действий должностных лиц органов предварительного расследования и своевременность проведения следственных и иных процессуальных действий».
Комплексная защита по ст. 159 УК РФ и по антикоррупционному законодательству при конфискации имущества (пп. 8 п. 2 ст. 235 ГК РФ)
Достаточно часто распространена практика, когда вместе с обвинением по ст. 159 УК РФ прокуратура в отношении к высокопоставленным чиновникам, выступает с представлением о конфискации всего имущества в рамках антикоррупционного законодательства по пп. 8 п. 2 ст. 235 ГК РФ и нормам Федерального закона от 25.12.2008 № 273-ФЗ «О противодействии коррупции».
В таких случаях качественная защита интересов клиента предполагает консультирование и работу не только по вопросам защиты по уголовному делу, но также и по вопросам защиты имущества клиента при недобросовестных действиях следствия.
Так по делу депутата Законодательного Собрания Омской обл. Калимина и экс Губернатора Омской обл. Галушко, еще до окончания уголовного дела по ст. 159 УК РФ Генеральная Прокуратура РФ вышла с представлением в суд о конфискации имущества ответчиков, включая ряд юридических лиц, на сумму более 2 миллиардов 272 миллионов рублей по пп. 8 п. 2 ст. 235 ГК РФ и норм Федерального закона от 25.12.2008 № 273-ФЗ «О противодействии коррупции». Прокуратура обосновала конфискацию имущества, как имущества, в отношении которого не представлены в соответствии с законодательством РФ о противодействии коррупции доказательства его приобретения на законные доходы. Причем такую огромную сумму более 2 миллиардов 272 миллионов рублей прокуратура рассчитала из расчета всей выручки предприятия ООО "Омскгазсеть" с 2011 по 2018 годы, которая по мнению правоохранителей, являлась коррупционным доходом ответчиков.
Для защиты интересов клиентов в таком случае необходим комплексный подход защиты, как по уголовному, так и по гражданскому делу. В данном случае это было актуально также и потому, что по гражданскому делу прокуратура использовала в качестве доказательств протоколы допросов свидетелей, полученные по уголовному делу, которое еще находится на стадии судебного разбирательства.
Совершенно очевидно, что такие протоколы допроса, как доказательства не могут иметь юридической силы, поскольку согласно нормам уголовно-процессуального закона РФ такие доказательства приобретают статус доказательств только в рамках судебного разбирательства по уголовному делу, когда обвиняемые могли использовать свои конституционные права на защиту: могли задать вопросы свидетелям и пояснить свою позицию. Поскольку указанные протоколы допроса относятся к протоколам допроса на стадии предварительного разбирательства по уголовному делу, эти протоколы допроса пока имеют только статус декларации свидетелями своей позиции и не больше.
Для использования показаний свидетелей из уголовного дела в качестве доказательств, при рассмотрении гражданского дела, указанные свидетели подлежат опросу в судебном заседании в порядке, установленном ст.ст. 176, 177 ГПК РФ. Для защиты интересов клиентов стороной защиты неоднократно были заявлены ходатайства о вызове и допросе свидетелей, протоколы допросов которых представлены из уголовного дела.
Необоснованный отказ суда в удовлетворении ходатайств фиксировался как нарушения прав клиента и использовался для обоснования апелляционных и кассационных жалоб. ГПК РФ (п. 1 ст. 71 ГПК РФ) к письменным доказательствам, применительно к материалам уголовного дела, относит исключительно приговоры, учитывая, что именно в приговорах оцениваются все иные доказательства, представленные стороной обвинения и защиты и оформленные протоколами следственный действий. При этом указанные в п. 1 ст. 71 ГПК РФ протоколы процессуальных действий не тождественны протоколам следственных действий, поскольку очевидно относятся к ведению гражданского процесса.
Иными словами, для оценки в качестве письменного доказательства показаний свидетелей, данных в ходе предварительного следствия в рамках уголовного дела, оформленных в качестве протоколов допроса свидетелей, равно как и документов, описанных в протоколах осмотра предметов (документов), и т.д. необходима оценка данных доказательств при рассмотрении уголовного дела и отражение результатов этой оценки в приговоре.
Для использования в качестве доказательств документов (предметов), осмотренных следователем на стадии предварительного расследования, необходимо реальное представление данных документов (предметов) в материалы настоящего дела.
Стороной защиты неоднократно в суде первой инстанции заявлялись ходатайства об истребовании материалов уголовного дела, носителей информации, прослушивании записей и т.п., в удовлетворении которых судом последовательно отказывалось. Учитывая изложенное, все документы из материалов уголовных дел по рассматриваемому гражданскому судебному разбирательству не отвечали признаками относимости, допустимости и достоверности и не могли быть использованы в качестве доказательств.
Протоколы следственных действий из уголовного дела приобретают силу доказательств в гражданском споре посредством верификации в гражданском процессе по правилам гражданского судопроизводства, либо путем проверки, оценки и отражения во вступившем в законную силу приговоре суда по уголовному делу. При этом, вопреки доводам судов о составлении протоколов уполномоченным должностным лицом (следователем), который несет ответственность, в том числе уголовную, за правильность и достоверность их составления, - достоверность сведений, содержащихся в данных протоколах, посредством вызова свидетелей, исследования документов (материалов), прослушивания записей, использования преюдициальных выводов вступившего в законную силу приговора суда и т.п. судом первой инстанции, несмотря на заявляемые защитниками ходатайства и возражения, - в установленном процессуальным законом порядке не была проверена и не была установлена.
Адвокаты по указанному делу констатировали, что ответчик в отличие от истца был лишен доступа к иным, помимо представленных истцом, материалам уголовного дела, соответственно, объективно не мог конкурировать с истцом в части сбора и представления доказательств в силу недоступности их источника. Судом первой инстанции было отказано в оказании содействия в сборе и представлении доказательств путем истребования материалов уголовного дела либо обеспечения к ним доступа. Как следует из вышеизложенного, истцом по настоящему делу создана, а судом поддержана и обеспечена асимметрия доказательственных возможностей истца и ответчика, в ущерб его правам и законным интересам, что является существенным нарушением принципа равноправия и состязательности сторон (ст. 12 ГПК РФ).
Таким образом, применение судом первой инстанции норм материального права пп. 8 п. 2 ст. 235 ГК РФ и норм Федерального закона от 25.12.2008 № 273-ФЗ «О противодействии коррупции» в части использования протоколов допросов свидетелей из уголовного дела, решение по которому еще не вынесено и отказ суда удовлетворить ходатайства защитников о вызове на допрос указанных свидетелей, чьи протоколы допросов легли в доказательную базу по настоящему судебному разбирательству – свидетельствует о существенном нарушении норм материального права, когда происходит подмена предмета доказывания со статьи 235 Гражданского кодекса РФ на Уголовный кодекс РФ по ст. 159 УК РФ, в части доказывания компенсации причиненного ущерба по гражданскому иску.
Использование всех имеющихся правовых институтов для защиты (Уполномоченный по правам человека при Президенте РФ, Уполномоченный при Президенте РФ по защите прав предпринимателей, Конституционный Суд РФ и др.)
Для эффективной защиты клиентов по ст. 159 УК РФ, тем более если это высокопоставленный государственной чиновник, адвокат должен утроить свою энергию и методы защиты, поскольку против него стоит весь государственный репрессивный аппарат. На один аргумент обвинения адвокат должен предоставить пять аргументов защиты, чтобы продавить свою точку зрения в судебном разбирательстве, где соотношение «правовой» силы значительно более весомо со стороны обвинения.
В таких делах уместно использовать обращение к Уполномоченному по правам человека при Президенте РФ, к Уполномоченному при Президенте РФ по защите прав предпринимателей.
Не многие адвокаты знают, что законодательство о государственных уполномоченных по защите прав человека имеет достаточно много механизмов поддержки и защиты нарушенных прав. Уполномоченный по правам человека при Президенте РФ и Уполномоченный при Президенте РФ по защите прав предпринимателей вправе принимать участие в судебном разбирательстве на стороне защиты, представлять суду свои заявления с изложением своей позиции и своей точки зрения, представлять для суда экспертные мнения и заключения, которые суд обязан учитывать.
Как правило, при обращении в такие государственные правозащитные институты необходимо наряду с изложением обстоятельств дела и фактов нарушения прав клиента, представить к государственному правозащитнику проект заявления или ходатайства в суд (прокуратуру, следственный комитет) от имени Уполномоченного по правам человека при Президенте РФ или Уполномоченного при Президенте РФ по защите прав предпринимателей с пояснительной запиской таких действий.
Эффективность такого обращения в государственные правозащитные институты значительно возрастает, если адвокат или представитель клиента лично запишется на прием к государственному уполномоченному по правам человека. На личном приеме адвокат должен объяснить государственному чиновнику, каким образом ходатайство в суд (прокуратуру, следственный комитет) в защиту клиента от имени Омбудсмена (уполномоченного по правам человека), – позволит позитивно изменить ситуацию с правами человека в стране и позитивно повлияет на имидж Президента РФ, на инвестиционный климат в стране, на ситуацию с бизнесом в целом.
Примером таких эффективных действия является публичное обращение Уполномоченного при Президенте РФ по защите прав предпринимателей в СМИ, в суд и к Генеральному Прокурору РФ по делу Baring Vostok, по аресту Майкла Калви в рамках уголовного дела о хищении 2,5 миллиарда рублей. «Ситуация с возбуждением уголовного дела против основателя инвестиционного фонда Baring Vostok Майкла Калви ухудшила деловой климат России» -, заявил в ТАСС Уполномоченный при президенте РФ по защите прав предпринимателей Борис Титов.
Активное использование института Омбудсмена привело к позитивному результату и защите прав клиента. В ноябре 2020 г. Майкл Калви был освобожден из-под домашнего ареста Верховным Судом РФ, а 12 ноября 2020 г. судом было прекращено дело по иску банка «Восточный» к компании подконтрольной фонду Baring Vostok и Майклу Калви, стороны заявили об урегулировании претензий в рамках мирного соглашения.
Изложенные в настоящей публикации отдельные аспекты защиты по делам мошенничества (ст. 159 УК РФ), являются только маленькой частью, которую использует наш Центр правовой защиты в интересах клиента. Главная мысль этой статьи в том, что по таким многогранным делам, как ст. 159 УК РФ - защита принесет результат, если адвокат будет работать комплексно по всем фронтам, включая малейшие нюансы уголовного дела, вопросы защиты имущества клиента, вопросы работы со СМИ и государственными правозащитными структурами.
Защита прав по ст. 159 УК РФ (мошенничество) имеет ряд особенностей, отличающих эту статью от остальных уголовных дел. Сотрудники полиции любят применять эту статью, если есть определенный заказ начальства на неугодного чиновника. Диспозиция статьи 159 УК РФ хищение имущества путем обмана или злоупотребления доверием - настолько размыта, что не составляет большого труда следователю сделать вывод о наличии в действиях обвиняемого этого состава преступления. В таких случаях для эффективной защиты большое значение имеет разбор и анализ всех нюансов обвинения.
Защита от обвинения участия в «организованной группе»
Как правило, статья 159 УК РФ сопряжена с обвинением участия лица в организованной группе лиц. Статья 35 УК РФ («Совершение преступления группой лиц, группой лиц по предварительному сговору, организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией)») гласит: «1. Преступление признается совершенным группой лиц, если в его совершении совместно участвовали два или более исполнителя без предварительного сговора. 2. Преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления».
Под организованной группой по ст. 159 УК РФ законодатель понимает «устойчивую группу лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений. Организованная группа отличается наличием в ее составе организатора (руководителя), стабильностью состава участников группы, распределением ролей между ними при подготовке к преступлению и непосредственном его совершении» (Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 декабря 2007 г. N 51 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате").
Поэтому следователь, а потом и суд обязаны указывать и обосновывать роль каждого участника группы и руководителя, что не всегда присутствует в обвинительном заключении и приговоре. Часто следователь допускает ошибки по времени взаимодействия одного участника организованной группы с другим, когда вменяет эпизод мошенничества с участником организованной группы, с которым обвиняемый еще не был знаком.
Поэтому адвокат должен четко знать все эпизоды обвинения по времени и месту их совершения, чтобы «разбить» обвинение, построенное на недоказанных обстоятельствах. Опытный адвокат может доказать, что обвинение участия клиента в организованной группе несостоятельно, поскольку следствие не доказало наличие самой организованной группы (не указан организатор (руководитель), отсутствуют доказательства предварительного сговора, отсутствуют доказательства распределения ролей между участниками организованной группы и т.д.
Защита по длящемуся и продолжаемому преступлению
Еще одной распространенной ошибкой следствия как досудебного, так и судебного является вменение нескольких эпизодов преступления вместо одного длящегося преступления. Этот прием используют следователи, чтобы усилить тяжесть обвинения и увеличить срок лишения свободы.
Так по делу Оборонэнерго в 2020 году заместителю директора вменили три эпизода хищения у Минобороны РФ по ч. 4 ст. 159 УК РФ путем заключения фиктивных договоров. На самом деле договора были составлены с одной и той же организацией по одним и тем же услугам. Практика по таким преступлениям свидетельствует, что такие действия необходимо квалифицировать как одно длящееся преступление, и это необходимо доказывать суду с применением аналогичных судебных решений (Определение Верховного Суда РФ от 06 августа 2019 г. № 5-УД19-89 несколько вмененных эпизодов расценены как одно продолжаемое преступление. Аналогичное решение принято Шестым кассационным судом общей юрисдикции в определении от 28 июля 2020 г. по делу № 77-1651/2020).
Понятие длящегося преступления было дано еще более полувека назад, но оно не потеряло актуальности и сейчас. В постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 4 марта 1929 г. (в редакции Пленума от 14 марта 1963 г.) длящимся преступлением считается «действие или бездействие, сопряженное с последующим длительным невыполнением обязанностей, возложенных на виновного законом под угрозой уголовного преследования».
Понятие длящегося и продолжаемого преступления даны в Приказе Генпрокуратуры России N 39, МВД России N 1070, МЧС России N 1021, Минюста России N 253, ФСБ России N 780, Минэкономразвития России N 353, ФСКН России N 399 от 29.12.2005 "О едином учете преступлений": «Под длящимся преступлением понимается совершение одного преступного деяния в течение определенного периода времени. Длящееся преступление складывается из ряда юридически тождественных деяний, объединенных единым умыслом, единством объекта посягательства и преступных последствий. То есть длящееся преступление невозможно разделить на разные составы преступлений в силу их схожести, единства цели и последствий (Постановление президиума Ростовского областного суда от 19.02.2015 N 44у-31/2015, Обзор апелляционной и кассационной практики по уголовным делам Пермского краевого суда за второе полугодие 2014 г. (утв. Президиумом Пермского краевого суда 13.03.2015).
Под единым продолжаемым преступлением по смыслу закона понимается общественно опасное деяние, состоящее из ряда тождественных преступных действий, охватываемых единым умыслом и направленных на достижение единой цели (Постановление Московского городского суда от 19.05.2016 N 4у-2304/2016, Постановление Московского городского суда от 15.04.2013 N 4у/2-2400, Постановление Московского городского суда от 27.07.2012 N 4у/2-6107)».
Квалификация обвинения по ст. 159 УК РФ вместо квалификации в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности
Достаточно часто следствие и суд квалифицируют обвинение по статье 159 УК РФ вместо квалификации преступления в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности (ст. 159.1 - 159.3, 159.5, 159.6, 160 и 165 УК РФ).
Дело в том, что законодатель в России запретил избирать меру пресечения в виде заключения под стражу за преступления в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, и в этой сфере преступлений санкции статей имеют значительно меньшие сроки лишения свободы по сравнению со ст. 159 УК РФ. Также отличие обвинения в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности от мошенничества по ст. 159 УК РФ заключается в том, что в первом случае обвиняемый может всегда прекратить уголовное преследование при полном возмещении ущерба, а при обвинении по ст. 159 УК РФ этого сделать не удастся.
Верховный Суд РФ дал разъяснение, в каких случаях необходимо квалифицировать обвинение в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности. В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 15.11.2016 N 48 "О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности" указано, что преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности совершены, «если они совершены индивидуальным предпринимателем в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности и (или) управлением принадлежащим ему имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности, либо если эти преступления совершены членом органа управления коммерческой организации в связи с осуществлением им полномочий по управлению организацией либо в связи с осуществлением коммерческой организацией предпринимательской или иной экономической деятельности, за исключением случаев, указанных в данной норме».
В п. 7 указанного Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.11.2016 N 48 говорится, что «При рассмотрении вопроса об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении подозреваемого или обвиняемого в преступлениях, предусмотренных частями 1 - 4 статьи 159, статьями 159.1 - 159.3, 159.5, 159.6, 160 и 165 УК РФ, суд должен выяснить, совершены ли эти преступления в сфере предпринимательской деятельности», пункт 16 изложенного Постановления Пленума Верховного Суда РФ гласит: «В случаях выполнения не всех или не в полном объеме действий, предусмотренных ст. 76.1 УК РФ, лицом, совершившим преступление небольшой или средней тяжести в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, его ходатайство о прекращении уголовного преследования по основаниям, предусмотренным ст. 75, 76 или 76.2 УК РФ, может быть удовлетворено судом при условии выполнения содержащихся в указанных нормах требований».
В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 03.10.2017 N 33 "О ходе выполнения судами Российской Федерации постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 ноября 2016 года N 48 "О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности" правоприменителю предписано «строго соблюдать положения части 1 ст. 108 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее - УПК РФ), устанавливающей запрет на применение меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении предпринимателей. При наличии обстоятельств, позволяющих избирать арест, в каждом случае обсуждать возможность применения иной, более мягкой, меры пресечения; 2. Обратить внимание судов на необходимость оценки мотивов, приведенных в ходатайствах о продлении срока содержания обвиняемых под стражей, учитывать правовую и фактическую сложность материалов уголовного дела о преступлениях в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, общую продолжительность досудебного производства по уголовному делу, а также эффективность действий должностных лиц органов предварительного расследования и своевременность проведения следственных и иных процессуальных действий».
Комплексная защита по ст. 159 УК РФ и по антикоррупционному законодательству при конфискации имущества (пп. 8 п. 2 ст. 235 ГК РФ)
Достаточно часто распространена практика, когда вместе с обвинением по ст. 159 УК РФ прокуратура в отношении к высокопоставленным чиновникам, выступает с представлением о конфискации всего имущества в рамках антикоррупционного законодательства по пп. 8 п. 2 ст. 235 ГК РФ и нормам Федерального закона от 25.12.2008 № 273-ФЗ «О противодействии коррупции».
В таких случаях качественная защита интересов клиента предполагает консультирование и работу не только по вопросам защиты по уголовному делу, но также и по вопросам защиты имущества клиента при недобросовестных действиях следствия.
Так по делу депутата Законодательного Собрания Омской обл. Калимина и экс Губернатора Омской обл. Галушко, еще до окончания уголовного дела по ст. 159 УК РФ Генеральная Прокуратура РФ вышла с представлением в суд о конфискации имущества ответчиков, включая ряд юридических лиц, на сумму более 2 миллиардов 272 миллионов рублей по пп. 8 п. 2 ст. 235 ГК РФ и норм Федерального закона от 25.12.2008 № 273-ФЗ «О противодействии коррупции». Прокуратура обосновала конфискацию имущества, как имущества, в отношении которого не представлены в соответствии с законодательством РФ о противодействии коррупции доказательства его приобретения на законные доходы. Причем такую огромную сумму более 2 миллиардов 272 миллионов рублей прокуратура рассчитала из расчета всей выручки предприятия ООО "Омскгазсеть" с 2011 по 2018 годы, которая по мнению правоохранителей, являлась коррупционным доходом ответчиков.
Для защиты интересов клиентов в таком случае необходим комплексный подход защиты, как по уголовному, так и по гражданскому делу. В данном случае это было актуально также и потому, что по гражданскому делу прокуратура использовала в качестве доказательств протоколы допросов свидетелей, полученные по уголовному делу, которое еще находится на стадии судебного разбирательства.
Совершенно очевидно, что такие протоколы допроса, как доказательства не могут иметь юридической силы, поскольку согласно нормам уголовно-процессуального закона РФ такие доказательства приобретают статус доказательств только в рамках судебного разбирательства по уголовному делу, когда обвиняемые могли использовать свои конституционные права на защиту: могли задать вопросы свидетелям и пояснить свою позицию. Поскольку указанные протоколы допроса относятся к протоколам допроса на стадии предварительного разбирательства по уголовному делу, эти протоколы допроса пока имеют только статус декларации свидетелями своей позиции и не больше.
Для использования показаний свидетелей из уголовного дела в качестве доказательств, при рассмотрении гражданского дела, указанные свидетели подлежат опросу в судебном заседании в порядке, установленном ст.ст. 176, 177 ГПК РФ. Для защиты интересов клиентов стороной защиты неоднократно были заявлены ходатайства о вызове и допросе свидетелей, протоколы допросов которых представлены из уголовного дела.
Необоснованный отказ суда в удовлетворении ходатайств фиксировался как нарушения прав клиента и использовался для обоснования апелляционных и кассационных жалоб. ГПК РФ (п. 1 ст. 71 ГПК РФ) к письменным доказательствам, применительно к материалам уголовного дела, относит исключительно приговоры, учитывая, что именно в приговорах оцениваются все иные доказательства, представленные стороной обвинения и защиты и оформленные протоколами следственный действий. При этом указанные в п. 1 ст. 71 ГПК РФ протоколы процессуальных действий не тождественны протоколам следственных действий, поскольку очевидно относятся к ведению гражданского процесса.
Иными словами, для оценки в качестве письменного доказательства показаний свидетелей, данных в ходе предварительного следствия в рамках уголовного дела, оформленных в качестве протоколов допроса свидетелей, равно как и документов, описанных в протоколах осмотра предметов (документов), и т.д. необходима оценка данных доказательств при рассмотрении уголовного дела и отражение результатов этой оценки в приговоре.
Для использования в качестве доказательств документов (предметов), осмотренных следователем на стадии предварительного расследования, необходимо реальное представление данных документов (предметов) в материалы настоящего дела.
Стороной защиты неоднократно в суде первой инстанции заявлялись ходатайства об истребовании материалов уголовного дела, носителей информации, прослушивании записей и т.п., в удовлетворении которых судом последовательно отказывалось. Учитывая изложенное, все документы из материалов уголовных дел по рассматриваемому гражданскому судебному разбирательству не отвечали признаками относимости, допустимости и достоверности и не могли быть использованы в качестве доказательств.
Протоколы следственных действий из уголовного дела приобретают силу доказательств в гражданском споре посредством верификации в гражданском процессе по правилам гражданского судопроизводства, либо путем проверки, оценки и отражения во вступившем в законную силу приговоре суда по уголовному делу. При этом, вопреки доводам судов о составлении протоколов уполномоченным должностным лицом (следователем), который несет ответственность, в том числе уголовную, за правильность и достоверность их составления, - достоверность сведений, содержащихся в данных протоколах, посредством вызова свидетелей, исследования документов (материалов), прослушивания записей, использования преюдициальных выводов вступившего в законную силу приговора суда и т.п. судом первой инстанции, несмотря на заявляемые защитниками ходатайства и возражения, - в установленном процессуальным законом порядке не была проверена и не была установлена.
Адвокаты по указанному делу констатировали, что ответчик в отличие от истца был лишен доступа к иным, помимо представленных истцом, материалам уголовного дела, соответственно, объективно не мог конкурировать с истцом в части сбора и представления доказательств в силу недоступности их источника. Судом первой инстанции было отказано в оказании содействия в сборе и представлении доказательств путем истребования материалов уголовного дела либо обеспечения к ним доступа. Как следует из вышеизложенного, истцом по настоящему делу создана, а судом поддержана и обеспечена асимметрия доказательственных возможностей истца и ответчика, в ущерб его правам и законным интересам, что является существенным нарушением принципа равноправия и состязательности сторон (ст. 12 ГПК РФ).
Таким образом, применение судом первой инстанции норм материального права пп. 8 п. 2 ст. 235 ГК РФ и норм Федерального закона от 25.12.2008 № 273-ФЗ «О противодействии коррупции» в части использования протоколов допросов свидетелей из уголовного дела, решение по которому еще не вынесено и отказ суда удовлетворить ходатайства защитников о вызове на допрос указанных свидетелей, чьи протоколы допросов легли в доказательную базу по настоящему судебному разбирательству – свидетельствует о существенном нарушении норм материального права, когда происходит подмена предмета доказывания со статьи 235 Гражданского кодекса РФ на Уголовный кодекс РФ по ст. 159 УК РФ, в части доказывания компенсации причиненного ущерба по гражданскому иску.
Использование всех имеющихся правовых институтов для защиты (Уполномоченный по правам человека при Президенте РФ, Уполномоченный при Президенте РФ по защите прав предпринимателей, Конституционный Суд РФ и др.)
Для эффективной защиты клиентов по ст. 159 УК РФ, тем более если это высокопоставленный государственной чиновник, адвокат должен утроить свою энергию и методы защиты, поскольку против него стоит весь государственный репрессивный аппарат. На один аргумент обвинения адвокат должен предоставить пять аргументов защиты, чтобы продавить свою точку зрения в судебном разбирательстве, где соотношение «правовой» силы значительно более весомо со стороны обвинения.
В таких делах уместно использовать обращение к Уполномоченному по правам человека при Президенте РФ, к Уполномоченному при Президенте РФ по защите прав предпринимателей.
Не многие адвокаты знают, что законодательство о государственных уполномоченных по защите прав человека имеет достаточно много механизмов поддержки и защиты нарушенных прав. Уполномоченный по правам человека при Президенте РФ и Уполномоченный при Президенте РФ по защите прав предпринимателей вправе принимать участие в судебном разбирательстве на стороне защиты, представлять суду свои заявления с изложением своей позиции и своей точки зрения, представлять для суда экспертные мнения и заключения, которые суд обязан учитывать.
Как правило, при обращении в такие государственные правозащитные институты необходимо наряду с изложением обстоятельств дела и фактов нарушения прав клиента, представить к государственному правозащитнику проект заявления или ходатайства в суд (прокуратуру, следственный комитет) от имени Уполномоченного по правам человека при Президенте РФ или Уполномоченного при Президенте РФ по защите прав предпринимателей с пояснительной запиской таких действий.
Эффективность такого обращения в государственные правозащитные институты значительно возрастает, если адвокат или представитель клиента лично запишется на прием к государственному уполномоченному по правам человека. На личном приеме адвокат должен объяснить государственному чиновнику, каким образом ходатайство в суд (прокуратуру, следственный комитет) в защиту клиента от имени Омбудсмена (уполномоченного по правам человека), – позволит позитивно изменить ситуацию с правами человека в стране и позитивно повлияет на имидж Президента РФ, на инвестиционный климат в стране, на ситуацию с бизнесом в целом.
Примером таких эффективных действия является публичное обращение Уполномоченного при Президенте РФ по защите прав предпринимателей в СМИ, в суд и к Генеральному Прокурору РФ по делу Baring Vostok, по аресту Майкла Калви в рамках уголовного дела о хищении 2,5 миллиарда рублей. «Ситуация с возбуждением уголовного дела против основателя инвестиционного фонда Baring Vostok Майкла Калви ухудшила деловой климат России» -, заявил в ТАСС Уполномоченный при президенте РФ по защите прав предпринимателей Борис Титов.
Активное использование института Омбудсмена привело к позитивному результату и защите прав клиента. В ноябре 2020 г. Майкл Калви был освобожден из-под домашнего ареста Верховным Судом РФ, а 12 ноября 2020 г. судом было прекращено дело по иску банка «Восточный» к компании подконтрольной фонду Baring Vostok и Майклу Калви, стороны заявили об урегулировании претензий в рамках мирного соглашения.
Изложенные в настоящей публикации отдельные аспекты защиты по делам мошенничества (ст. 159 УК РФ), являются только маленькой частью, которую использует наш Центр правовой защиты в интересах клиента. Главная мысль этой статьи в том, что по таким многогранным делам, как ст. 159 УК РФ - защита принесет результат, если адвокат будет работать комплексно по всем фронтам, включая малейшие нюансы уголовного дела, вопросы защиты имущества клиента, вопросы работы со СМИ и государственными правозащитными структурами.
Задать вопрос адвокату
Заказать обратный звонок